• Postado por Tiago

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?Se nós fôssemos considerar o que é absurdo, eu diria que muitas administrações são absurdas em si mesmas?

É fácil entender porque o advogado Natan Ben-Hur Braga é a autoridade papa-siri quando o assunto são pendengas jurídicas envolvendo a administração pública, uma das áreas mais polêmicas do direito. Esperto, escapou das divididas de bola e mesmo assim polemizou nas respostas. Na entrevista que concedeu aos jornalistas Patrícia Auth e Sandro Silva, apontou causas da corrupção, falou de valores morais e convocou a população a ir pras ruas cobrar melhores serviços públicos. As imagens são de Felipe Trojan.

DIARINHO ? Das várias áreas do direito, por que o administrativo lhe interessou?

Natan ? O administrativo pra mim é questão de sentimento. É uma questão de empatia em entender a função principiológica dele e isso é que me levou a gostar do direito administrativo. Embora eu também tenha trabalhado bastante com o direito civil. Fiz mestrado em direito civil e na Espanha fiz mestrado em direito administrativo.

DIARINHO ? Você começou a atuar na área do direito administrativo antes ou depois de ter um cargo na administração pública?

Natan ? Durante e depois. A minha experiência como administrador me levou a esse contato mais direto e a criar esse sentimento em relação ao direito administrativo.

DIARINHO ? Você, hoje, integra uma banca de advogados respeitada em todo o estado. Quem são os seus maiores clientes: o administrador público em busca de orientação ou o empresário interessado em se relacionar com a administração pública?

Natan ? No momento, empresários interessados em saber como desenvolve, como pode entrar, como pode sair, como é a melhor forma, como é a defesa administrativa, mandado de segurança e por aí vai. [Essa demanda é grande aqui em Itajaí?] Aqui é mínima. Pro tamanho de Itajaí, é mínima. Tem um campo abertíssimo nessa área por aqui. É o que eu falo pros meus alunos: tem pouca gente no direito administrativo. Geralmente, o aluno gosta mais do direito penal. Se apaixona pelo direito penal e casa com o direito civil. O direito administrativo seria talvez uma possibilidade. É um nicho que vale a pena ser explorado porque está precisando de técnica. Nos municípios pequenos pouca gente se especializa em direito administrativo e aí essa técnica começa a faltar, inclusive na administração pública municipal. ?Como se faz? Ah! Vê como fazia?. Essa seria mais ou menos a regra. [E os clientes são de outras cidades também, ou mais aqui da região?] Tem de outras cidades e estados: Tubarão, Brusque e até Mato Grosso.

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DIARINHO ? O DIARINHO tem denunciado constantemente supostas e possíveis irregularidades com a coisa pública. São desde servidores que utilizam carros ou serviços pra interesse próprio, até empresas recém formadas que são contratadas com dispensa de licitação, cujos proprietários têm ligação partidária com o executivo. A sociedade perdeu o medo das punições para estes crimes e irregularidades?

Natan ? Essa questão é bem complexa. Quando trabalho com essa matéria, eu parto sempre por um princípio que acredito ser o maior de todos os princípios, que é o da impessoalidade. Quando a pessoa sabe o que é possível fazer sem atingir o direito dos outros, então ela já está limitando o seu próprio proceder. De maneira geral o que está faltando pra nós? O que está faltando com essa crise no senado, que é absurda né!? Está faltando, na verdade, o valor. No caso das administrações públicas eu diria valores políticos. E quando eu falo em valores eu estou falando da moral, porque ética é o procedimento. Se eu tenho um valor bom, a minha ética é boa. Se o meu valor é depreciado de acordo com o meu interesse próprio, a minha ética é má. A ética sempre vai existir, mas a moral não. O princípio da impessoalidade está necessariamente fundamentado na moral e a moral tem seus valores e são esses valores que estão se perdendo. Essa é a ideia que sugere o quê? Se os valores estão se perdendo, a sociedade também está se perdendo e aí não se encontra mais limite.

DIARINHO ? O que basicamente difere o direito público do privado e o que interessa ao cidadão comum saber?

Natan ? Pro cidadão interessa entender o seguinte: tudo o que é direito público é do interesse dele. Ele tem que ter a ideia de democracia participativa. Isso não significa partidarismo, nada disso. Isso significa que o estado, como ele existe desde a revolução francesa, hoje já não dá mais conta de continuar como foi criado. Se não há participação cidadã, que depende de estudo, escolaridade, cultura, não há como ele saber o que lhe interessa. Eu assisti o filme do Fernando Meirelles, ?Ensaio sobre a cegueira?, e é exatamente aquilo que nós estamos vivendo. No filme tem a mulher de um médico que tem visão porque não foi contaminada. Todos foram colocados em um lugar isolado, como se fosse uma quarentena. E lá, podendo ver, ela não tomou algumas atitudes que ela poderia tomar conseguindo enxergar. Só depois de um tempo ela decidiu sacrificar o sujeito que estava sacrificando todos. Então assim, quem está comandando não está enxergando. Essa é que é a ideia.

DIARINHO ? Muitos prefeitos têm aparecido na mídia a partir da divulgação de seus atos pelas assessorias de imprensa. Qual é o limite entre a publicidade dos atos oficiais, prevista na constituição, e a promoção pessoal?

Natan ? O limite está na impessoalidade. Quando eu quero me promover e quando eu estou apenas fazendo uma demonstração do resultado da minha administração, aí passou do limite. A aparência do limite está no fazer, no divulgar, no ato, na não promoção pessoal, que é sentida como não promoção. Esse é o limite. [Mas isso não é um pouco genérico?] É absolutamente subjetivo. Só que a malícia, dependendo de alguns produtores de vídeo, fica bem difícil de identificar, bem difícil.

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DIARINHO ? Quem deve controlar esses abusos que se caracterizam como promoção pessoal?

Natan ? Do meu ponto de vista deve sempre haver uma atuação eficaz do ministério público. [Mas o ministério público não estaria pecando por omissão ao não ser mais atuante nessas investigações e denúncias de irregularidades nas administrações?] Eu não diria pecando. Foi criado agora, em Florianópolis, na Procuradoria, um centro de promotoria de defesa do cidadão e tem lá determinados escritórios com especialização em licitações. Mas eu diria que nós temos que atuar mais. Mas pra isso o sistema precisa estar melhor composto. Nós não temos promotores suficientes e nem juízes suficientes pra atender a demanda. Esse é o primeiro ponto. Nós não temos funcionários suficientes pras demandas. O sistema, de um modo geral, está falido. Nós precisamos de mais gente, mas também de mais atuação. [Mas o problema é da falta de pessoal ou da forma como o sistema se organiza?] Em ambos os modos. A falta de pessoal leva à ausência de estrutura adequada.

DIARINHO ? Qual o instrumento jurídico que possa dar ao cidadão o direito de ser um agente fiscalizador dos atos dos administradores públicos?

Natan ? O primeiro ponto é que o cidadão deveria participar mais do legislativo. Comparecer às sessões do legislativo é uma coisa muito importante. E todos nós pecamos por não fazer isso. O cidadão pode pedir cópias de processos licitatórios. Isso é previsto em lei e qualquer cidadão pode fazer. Na verdade, nós vivemos num momento de individualismo e cada um quer apenas solucionar as suas próprias demandas. A partir do momento que nós temos a ausência de determinadas estratégias, nós temos a impossibilidade de saber o que se pode fazer. Essas estratégias que eu estou falando são algumas que estão sendo estudadas inclusive de modo transnacional, com a participação de organismos que não só o estado apenas. O cidadão tem que saber que a participação dele nas ruas, a participação dele polemizando, querendo saber o porquê, participação de cobrança, é o que vale, é a participação democrática. [Os italianos seriam um exemplo disso?] Os franceses na tentativa de derrubada da demissão só por justa causa, eles foram pra ruas e lutaram, passando até dos limites. O problema nisso é o limite entre o vandalismo e o que tem fundamento. Os americanos são muito culturizados nisso. Eles polemizam e conseguem resultado.

DIARINHO ? Qual é o maior absurdo que o senhor já viu no direito público?

Natan ? O maior absurdo que eu já vi é fazer as coisas de trás pra frente. Ou seja, primeiro realiza a obra pra depois fazer a licitação ou então o desvio de objetos para parentes e amigos. Tem ainda a contratação de pessoas, criando cargos políticos. O inchaço da máquina público visando o apoio de cargos políticos, que é uma coisa que aconteceu aqui também. A perseguição de pessoas concursadas por parte de partidos diversos. A falta de zelo para com a coisa pública, porque há uma cultura do não é meu, não é teu e não tem problema que a coisa se estrague. Se nós fôssemos considerar o que é absurdo, eu diria que muitas administrações são absurdas em si mesmas. [Isso porque falta uma orientação no direito administrativo ou existe uma certa intenção?] Vou dizer que existe uma ignorância, às vezes. [Mas é confortável, isso] Demais.

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DIARINHO ? Um número significativo de formados não passam na prova da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e assim não conseguem atuar como advogados. Onde está o problema? Na má qualidade do ensino ou na rigidez exagerada da OAB?

Natan ? Eu diria que na prova da Ordem não é só uma questão de rigidez, é uma questão de tratar-se de uma prova que pretende eliminar o maior número de pessoas possível. Houve uma prova em São Paulo, me parece que no ano passado, na medicina, e 50% ? isso é estatístico ? dos médicos que fizeram essa prova, formados, não sabiam quais eram os sintomas da tuberculose. Então o que falta? Falta interesse de muitos alunos e o estudo, em muitos casos, só em meio período é deficitário por natureza. Nós teríamos que ter pessoas que ganhassem o suficiente pra poder só estudar e só estudando com um ensino de qualidade. Porque a formação depende da universidade, do aluno e do professor. Ou seja, depende de uma série de fatores que geram um processo de formação. A prova da OAB nasceu com o sentido de provocar exclusão, essa é a ideia.

DIARINHO ? O anúncio da quebra de contrato com a empresa Rainha, pela prefeitura de Navegantes, abre um debate sobre a prestação dos serviços de transporte urbano em toda a região. Em quase todas as cidades há um monopólio e um serviço que não agrada a população. Isso é culpa de que ou de quem? Dos contratos mal feitos, dos prefeitos que não fiscalizam o cumprimento do contrato ou da legislação que é capenga?

Natan ? Bem, eu diria necessariamente que se o serviço é mal prestado é porque a administração fez um mau contrato. Se a administração fizer um contrato, o controle desse contrato será eficiente. Uma categoria importante, para a administração pública, é o que se chama de ?vantajosidade?. É uma palavra que não existe no nosso dicionário e foi criada por um autor para significar um melhor preço com uma melhor qualidade, desde que o preço seja exequível, né? Então, num contrato de transporte coletivo urbano, que via de regra é uma concessão, se estiver sendo mal prestado é porque o administrador não está fiscalizando. Essa é a regra. Se a legislação é suficiente para o que se pretende, a ausência de fiscalização, a ausência de controle é que causa a má administração do serviço. No Brasil, nós temos leis… é um dos países que tem as leis mais bonitas do mundo, poderia dizer assim, fantasiando [sorri]… mas nós não temos fiscalização.

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DIARINHO ? Pegando uma carona nessa sua interpretação quanto ao contrato, o que seria mais eficiente no que diz respeito à garantia dos direitos a um transporte público de qualidade: mais de uma empresa atuando ou um contrato que detalhe os serviços oferecidos e que tenha punições claras e rígidas para o descumprimento do que foi previsto?

Natan ? Eu sou um liberal por natureza. Então eu não acredito na atuação de uma só empresa. Logicamente, com mais de uma empresa atuando nós teríamos a ideia de uma melhor concorrência na prestação de serviço, não é verdade!? Então, conjugaria as duas possibilidades. Uma é que mais de uma empresa atuasse. É claro que tem que ser visto o tamanho da cidade, a possível lucratividade necessária para a execução do serviço. E também a ideia de que o rigor tenha que existir. Mas não um rigor perseguidor, mais um rigor de fiscalização. Parou no ponto errado? Multa! Excesso de passageiro? Multa! Não está fazendo a linha? Multa! Não cumpriu o horário? Multa! E, se continuar assim, resolve rescindindo o contrato. Mas, o que é que acontece? Acontece é que é aquela história: ?Ah! Deixa assim, vamo pra frente, ninguém tá vendo…?. Daí, o passageiro reclama, a ouvidoria não repassa essa reclamação e nada acontece… O problema nosso é falta de efetividade na aplicação da coerção! [Da coerção prevista no contrato?] Prevista no contrato, prevista como cláusula implícita no contrato e que deriva da lei, da lei 8666, da 8987 de 1995, das derivações básicas da lei.

DIARINHO ? Em Itajaí, a licitação vencida pela empresa Coletivo, em 2006, pode ser suspensa. O Tribunal de Contas considerou exagero algumas exigências feitas pela prefeitura. Entre elas, que as empresas interessadas possuíssem todos os bens disponíveis antes de começar a prestar o serviço e a comprovação de patrimônio líquido não inferior a 10% do valor do contrato de concessão. Isso é prudência ou exagero por parte da prefeitura? Isso pode indicar zelo do administrador ou direcionamento do processo licitatório para uma determinada empresa?

Natan ? Pergunta difícil de responder essa, né? O que o Tribunal de Contas do Estado leva em consideração deve ser observado, porque deriva do direito constitucional, do artigo 71. Agora, eu não conheço o contrato. Mas falar em 10%, não tem problema. O percentual tá dentro da lei. Até aí, pode. Qual é o outro questionamento feito? [Se isso é prudência ou exagero…] Exigir que se tivesse todo o patrimônio antes, se isso é uma verdade, aí isso é proibido pela lei. Você não tem que demonstrar propriedade de nada para poder participar de uma licitação. Você tem que dizer que tem a potencialidade de ter, se for vencedor, pois estará sob as penas da lei se não cumprir, não é? Mas eu não tenho que ter propriedade, eu posso demonstrar através de um contrato de aluguel o lugar onde vai ser o meu terminal, onde vai ter a oficina, onde pode ter toda a estrutura necessária para o que vai ser desenvolvido. Mas eu não preciso ter aquilo como meu e nem mesmo já ter alugado. Eu posso ter uma proposta de locação daquele local. Se há a intenção de exigir que alguém já tivesse como propriedade um determinado lugar, aí isso é ilegal.

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DIARINHO ? Pelo o que você viu, atuando na área, há mais chances de serviços públicos, de lixo ou de transporte urbano, por exemplo, funcionarem melhor nas mãos da iniciativa privada ou do poder público?

Natan ? Olha, eu acredito que nas mãos da iniciativa privada. Nós temos um problema congênito quando as administrações públicas desenvolvem aqueles tipos de atividades. Quando não é o Estado, o prestador de serviço busca agir na atividade como uma empresa e, como empresa, ele se desenvolve melhor. Esse é o meu ponto de vista. Logicamente, como empresa que tenha os princípios do desenvolvimento, de qualidade da prestação do serviço. E essa me parece a melhor força para a execução de um serviço público. [Você esteve na Europa, na Espanha, e lá parte dos serviços públicos é do estado. E qual a sua impressão sobre a qualidade deles?] A minha impressão é que lá há outro modo de desenvolvimento das atividades públicas. Há uma outra conjuntura da fiscalização e do desenvolvimento da atividade. Não é como no Brasil. Lá, há mais fiscalização. Há necessidade do cumprimento do contrato, sim… os ônibus lá já têm as cadeiras para pessoas obesas, os ônibus abaixam para o usuário poder entrar… Lá é tudo muito certo. Mesmo uma greve que eu enfrentei lá, na França e na Espanha, com o transporte coletivo, havia ônibus transitando, já com o aviso de que haveria a greve. Tudo funciona. As coisas funcionam. A tendência aqui no Brasil é um relaxamento quanto ao procedimento. [Mas é cultural ou é a estrutura da sociedade em que se vive?] Me parece que é cultural, que remonta à ideia da estrutura da sociedade. Uma coisa leva à outra.

DIARINHO ? A banca de advogados na qual você atua teria anulado uma licitação relacionada ao transporte público de uma cidade catarinense, não é isso!? É uma situação parecida com a de Itajaí?

Natan ? Não no transporte coletivo. Têm algumas coisas, mas não de toda similar. Lá era coleta de lixo. Resíduos sólidos domiciliares, como se fala hoje. Era um valor de R$ 84 milhões. O que tinha lá é que havia uma mistura, estavam tentando confundir as coisas. Havia uma confusão entre concessão e não concessão, misturadas no mesmo objeto. Talvez alguma coisa parecida com Itajaí, sei lá. Aqui nós paramos de pagar a tarifa do lixo, né!? Por quê? Foi uma lei que modificou isso? Essa lei tem essa competência? É possível que o poder público remunere diretamente, em uma concessão, o concessionário ou o pseudo concessionário? Não é possível, pois elimina uma característica essencial da concessão que chama risco. Ele, o concessionário, é que deve cobrar e por sua conta e risco. Então, esses são aspectos que estavam sendo debatidos lá e que talvez já existam aqui em Itajaí.

DIARINHO ? A lei das licitações, que é de 93, conseguiu moralizar os contratos públicos?

Natan ? Deveria ser. Eu peguei bem a transição como procurador geral [Procurador geral da prefeitura de Brusque, na gestão do então prefeito Ciro Roza]… Saímos do decreto 2300 de 86 e pegamos essa lei. No início parecia que sim. Mas não é a lei que moraliza o procedimento público. Quem moraliza o procedimento público é o administrador público. Essa é a verdade.

DIARINHO ? A lei das licitações, a 8666 de 1993, prevê diferentes tipos de contratos, como pregão, concorrência, tomadas de preço, convite, etc.. Para o leitor comum entender: como o administrador público escolhe a modalidade e por qual motivo há diferenças nessas constratações?

Natan ? Isso, basicamente, é pelo valor do objeto. A aplicação do artigo 23 da lei é o que o leitor, o cidadão, precisa entender. Vamos simular que eu tenha uma concorrência. Existe uma tabela no artigo 23 que diz que se eu tenho acima de um milhão e meio ou acima de 650 mil, dependendo do objetivo, eu só posso usar a concorrência, entendeu!? E quando é que eu vou usar o convite? Até R$ 80 mil ou até R$ 150 mil eu posso usar o convite. Quando é dispensável a licitação? Até R$ R$ 8 mil, que é 10% do 80, ou até R$ 15 mil que é 10% do 150. Esses são os limites básicos das modalidades de licitação. A concorrência, independentemente do valor, em determinados casos ela é obrigatória e não tem como fazer de outro modo. Mas o que direciona a modalidade da ocorrência é o valor do objeto a ser contratado. Seja na obra, seja no serviço, não interessa, pois é o valor da contratação, que é uma estimativa já feita pela administração.

DIARINHO ? Você, que já foi um procurador de órgão público, pode dizer onde é que as pessoas mais tentam burlar essa relação com a coisa pública: é na licitação ou depois do serviço ou da obra contratados?

Natan ? Me parece que a maioria dos casos é na licitação. [Então, essa atitude vem do administrador?] Talvez. Pode não ser necessariamente do administrador, mas da administração como um todo, de interesses velados, às vezes até de compromissos de campanha, às vezes amizades, às vezes parentesco longínquo ou outro qualquer vínculo. Me parece que a licitação é o item que mais precisa ser observado na administração pública. E por quê? Porque é o lugar onde se gasta, é de onde sai o dinheiro. É ali que todos os olhares, em que todos os holofotes devem estar voltados. E isso não acontece. Não se faz isso.

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DIARINHO ? Qual é a orientação que você daria para o administrador público e para o cidadão no que diz respeito à honestidade no trato com o dinheiro público e com a prestação de um serviço público de qualidade?

Natan ? Para o cidadão, eu diria que ele tem que se tornar um sujeito mais exigente. Porque aqui no Brasil, e isso já é do tempo da ditadura, quando o cidadão tem direito a um copo cheio d?água ele ganha uma gota d?água e sai louco de contente porque levou um tapinha nas costas. Então, ele que seja exigente, porque tem que conhecer os direitos que tem. E, antes de conhecer os direitos, ele tem que se informar, se culturizar… Ele precisa estudar, ele precisa encaminhar os filhos para os estudos, ele precisa ser família. Ele precisa ser formador de valores, porque se o cidadão sai na sexta-feira sozinho, deixa a mulher em casa e vai pra bagunça e depois volta, ele vai exigir o quê, de quem, com que tipo de moral? Tá entendendo? Porque isso é uma série de microprocessos que integram o processo como um todo. Quem é ele, o cidadão? Eu estava lendo uma entrevista, muito interessante, em que o sujeito diz que lá no Senado todo mundo tem um tipo de problema porque tem o rabo preso. E essa ideia do rabo preso é justamente por essa distorção de valores fundantes da moral. Tudo o que não é moral é vício. Então, se ele se sente do outro ponto da tabela, ele também deixa de exigir, porque um dia ele ganhou um jogo de camisa… e vereador não tá aí pra dar jogo de camisa, o prefeito não tá aí pra dar jogo de camisa… tão pra fiscalizar e administrar a coisa pública. E o administrador, lá do outro lado, o que é que ele tem que fazer? Tem que trabalhar diuturnamente, buscando fiscalizar, inclusive, os seus, porque é aí que está o problema. Às vezes ele [o administrador] tem a maior das boas intenções, mas está rodeado de pessoas que buscam o interesse pessoal. E ele tem que viver nesse paradoxo: além de estar tocando a coisa pública, tem que fiscalizar aqueles que ele escolheu para ajudá-lo a administrar. Esse é o grande problema.

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